부산지방법원 2020. 10. 선고 2020고단 강제추행

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사건의 개요

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피고인은 사건 당일 처음만난 피해자와 자신의 집에서 소주 1병을 마신 뒤 잠을 자려고 누워있던 피해자 옆에 누워서 옆구리, 배, 가슴 부위를 손으로 만졌는데, 이러한 사실이 폭행이나 협박을 한 뒤에 추행한 것이 아니라 갑자기 추행행위를 하였다고(이른바 기습추행) 기소된 것입니다. 피고인은 자신의 행위가 강제추행이 아니라며 무죄를 주장한 사례입니다.

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1심의 판단

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강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하는 것이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조).

그러나 ①형법 제298조가 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행하는’ 것을 강제추행죄로 규정하고 있지 단순히 ‘사람에 대하여 추행하는’ 것 또는 ‘의사에 반하여 사람에 대하여 추행하는’ 것을 강제추행죄로 규정하고 있지 아니하므로, 단순한 추행행위나 피해자의 의사에 반하는 모든 추행행위를 형법상의 강제추행죄에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 반한다고 보이는 점, ②강제추행죄의 전형적인 태양인 폭행 또는 협박을 가하여 추행하는 경우에 있어서 폭행이나 협박은 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하므로(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조), 강제추행죄에 해당하는 기습추행 행위도 항거가 곤란한 것으로 제한하는 것이 폭행이나 협박이 선행하는 강제추행죄와 균형을 이루는 해석이라고 보이는 점, ③그런데 위에서 본 바와 같이 기습추행에 있어서는 폭행의 정도에 관하여는 그 힘의 대소강약을 불문하는 것으로 해석되고 있고, 여기에 추행행위는 타인에 대한 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수밖에 없는 사정을 함께 고려할 때, 기습추행에 있어서 항거의 곤란을 요건으로 하지 아니한다면, 단순 추행행위를 포함한 모든 추행행위가 폭행행위 자체가 추행행위인 기습추행행위로서 강제추행죄에 해당하게 되어 죄형법정주의를 위반하게 된다고 보이는 점, ④ 따라서 기습추행이 강제추행죄로 인정되기 위하여는 ‘기습성’ 등 피해자의 항거를 곤란하게 할 만한 사정이 있어야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 보인다.

그런데 이 사건에 있어서는 피고인이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 하였음을 인정할 증거가 없고, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여도 이 사건에 있어서 기습성 등 피해자의 항거를 곤란하게 할 만한 사정이 존재함을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

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항소심 판단

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가. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 이에 따라 대법원은, 피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결), 피해자의 의사에 반하여 그 어깨를 주무르는 행위(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결), 교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위나 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위(대법원 2015. 11. 12. 선고 2012도8767 판결) 등에 대하여 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 이루어져 기습추행에 해당한다고 판단한 바 있다. 나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조).

나. 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기습추행한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 판시 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 보았으므로, 원심에는 강제추행죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

① 피고인과 피해자는 이 사건 이전에는 전혀 모르던 사이이고, 피해자는 사건 당일 피해자의 남자친구 집 문이 열리지 않아 남자친구의 집에 들어가지 못하던 중 이웃 주민이던 피고인의 집에 들어가게 되었고, 같이 술을 마시게 되었다. 피해자가 술에 취해 잠을 자고 가겠다고 피고인에게 말한 후 잠을 자기 위해 누워 있었는데, 피고인이 피해자 등 뒤에 누워 피해자의 옆구리, 배, 가슴 부위를 손으로 만졌다. 피해자는 피고인에게 “하지 마라”라고 거절하였고, 피고인이 “내가 뭘 했냐”라며 변명하였다. 피해자는 피고인에게 이를 항의하였고, 피고인이 피해자에게 “그럼 나가라”라고 말하여 피해자는 피고인의 집에서 나와서 112에 이 사건 범행을 신고하였다.

② 피고인보다 21살이나 젊은 여성인 피해자가 처음 본 피고인의 집에서 술을 먹게 되었다고 하더라도, 잠을 자기 위해 누운 피해자의 등 뒤에서 피고인이 피해자의 옆구리, 배, 가슴 부위를 손으로 만지는 것은 피해자의 의사에 반한다고 볼만한 행위이고, 실제로 피해자는 피고인에게 이를 항의하였으며, 피해자는 수사단계에서 “피고인이 피해자의 몸을 만질 때 수치심을 느끼고 더럽다는 느낌도 받았습니다”라고 진술하였다.

해설

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강제추행이라고 하면 보통 폭행이나 협박과 같은 강제성을 띈 행위가 수반되지만, 그런 과정 없이 갑자기 신체를 접촉하는 경우에 강제추행에 해당하는지 문제가 되고 대법원은 기습추행이라는 개념으로 강제추행에 해당하는 행위를 규정하고 있습니다. 피해자가 허용하지 않았지만 그렇다고 강제성을 띈 정도는 아니라는 점이 인정되지 않는다면 기습추행헤 해당될 것인데, 당시 상황이 입증되기 힘들기 때문에 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단합니다. 대법원은 "피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념"을 그 기준으로 제시하고 있습니다.

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1심에서 무죄를 받으면 검사는 대부분 항소를 하게 되고 항소심 재판을 받게 됩니다. 그 때 1심과 다르게 유죄의 판단이 있으면 주문이 원심판결을 파기한다고 하는 것입니다. 이 사건의 경우 항소심에서 유죄로 판단되어 강제추행의 법정형인 10년이하 징역 또는 1천500만원이하의 벌금 내에서 판단되는 것인데, 피고인이 합의한 점, 동종전과가 없는 점 등이 고려되어 비교적 적은 100만원의 벌금으로 최종 선고된 것입니다.